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原標題：美國起訴中國軍人網(wǎng)絡竊密的法律思考

作者：閆曉麗

2014年5月19日，美國司法部宣布起訴5名中國軍人。這是美國就“網(wǎng)絡竊密”問題對中國的又一次發(fā)難，與之前的極力渲染、制造國際輿論不同，美國此次采取了新的招數(shù)，即法律手段。中國應當高度重視。

近些年來，美國一直在大力渲染“中國網(wǎng)絡竊密”，并通過制造國際輿論向中國施壓。2013年美國網(wǎng)絡安全公司曼迪昂特發(fā)布報告，稱中國軍方多次發(fā)起網(wǎng)絡攻擊，竊取商業(yè)秘密等情報；同年美國白宮發(fā)布《減少盜取美國商業(yè)秘密的政府戰(zhàn)略》，宣稱將采取貿(mào)易和外交行動的方式，嚴厲打擊日益嚴重的商業(yè)間諜活動，并引用了16個涉及中國人的案例。此次美國針對5名中國軍人提起法律訴訟，指控他們運用“釣魚郵件”、“設置后門”等手段，竊取Westinghouse等企業(yè)的商業(yè)秘密等，說明美國對中國網(wǎng)絡竊密不再以“指責和輿論為主”，而是意在“通過行使域外司法管轄權使網(wǎng)絡竊密行為人付出代價”。

其實，以法律手段尤其是域外司法管轄權，讓美國人指認的行為人付出代價來維護美國的利益，一直是美國的重要手段。例如，美國確立了反壟斷法域外管轄權的“效果原則”，明確“有意影響并確實影響到美國貿(mào)易與商務”的行為，不管它發(fā)生在何地，以及行為主體是否是美國人，都可運用美國法律予以規(guī)范。此次美國提起針對中國軍人的法律訴訟，也是基于其刑事法律的域外司法管轄權。美國一直將網(wǎng)絡空間視為“全球公域”，將互聯(lián)網(wǎng)界定為“不為任何一個國家所支配而所有國家的安全與繁榮所依賴的領域或區(qū)域”，鑒于計算機網(wǎng)絡犯罪跨越國界的特點越來越突出，可以預見，未來美國將更多地采取此種手段，使美國人指認的針對美國的網(wǎng)絡竊密等行為人付出法律上的代價。

中國應該如何通過法律手段保障網(wǎng)絡空間利益呢？此次事件至少可以引發(fā)以下幾方面的思考：一是國家行為管轄豁免問題。域外司法管轄權行使與國家主權理論密切相關，根據(jù)國際法相關原則，國家行為享有管轄豁免權。那么，中國軍隊人員是否享有豁免權？美國在國家行為管轄豁免上規(guī)定了一些商業(yè)例外，網(wǎng)絡竊密是否屬于商業(yè)例外范疇？

二是域外調(diào)查取證的問題。域外司法管轄權行使必然會涉及域外調(diào)查取證。目前國際網(wǎng)絡犯罪規(guī)范對未經(jīng)犯罪行為人所在國擁有權限人的許可而進行的網(wǎng)絡調(diào)查取證行為，并不認可。如《網(wǎng)絡犯罪公約》明確：僅在兩種情形下一國的執(zhí)法機構可跨界訪問儲存在他國計算機系統(tǒng)的數(shù)據(jù)，即訪問公開數(shù)據(jù)，或從擁有權限的人處取得了法律上的許可或自愿的同意。美國可能在未經(jīng)我國擁有權限人同意的情況下，訪問了中國的計算機系統(tǒng)，以便獲取證據(jù)。這些非法取得的所謂證據(jù)效力如何？能否成為抗辯的理由？

三是中國刑事法律的完善問題。從此次事件看，美國對信息和信息系統(tǒng)給予了充分的法律保護，一方面將商業(yè)秘密竊取等提升到國家安全高度予以保護，另一方面對針對信息和信息系統(tǒng)的各種行為和手段，如計算機欺詐與濫用、入侵計算機系統(tǒng)、破壞計算機系統(tǒng)、商業(yè)秘密竊取、經(jīng)濟間諜等，規(guī)定了相應的罪名和處罰措施。而中國的刑法關于信息和信息系統(tǒng)保護的罪名還很有限，保護力度不夠。

(千龍網(wǎng))